特邀嘉宾

　　杨海峰 宿迁市纪委监委第三审查调查室主任

　　黄海洲 宿迁市纪委监委案件审理室主任

　　吴勇 宿迁市人民检察院第五检察部主任

　　孙泳 宿迁市中级人民法院刑二庭庭长

　　编者按

　　本案中，2018年，张敏与海化公司负责人许某某协商成立金刚公司，双方约定出资1000万元，张敏占40%，但其一直未出资，后张敏收受许某某给予的1002万余元，对此行为，应如何认定？张敏于2003年实际出资33万元入股甲集团并获得分红406万元；在分红之外，甲集团负责人决定给予张敏“顾问费”“加班费”等256.2万元。这两起事实应怎样认定？我们特邀相关单位工作人员进行分析。

　　基本案情：

　　张敏，男，1970年8月生，1995年3月加入中国共产党，曾任江苏省宿迁市泗洪县人大常委会副主任，泗洪县委常委、政法委书记，中建材新材料有限公司副总经理等职。

　　违反廉洁纪律。2003年5月，张敏投资入股泗洪县甲集团，实际出资33万元人民币（币种下同），自2015年至2021年3月，按其占股比例获得分红406万余元。

　　受贿罪。2015年3月至2021年1月，张敏利用职务上的便利，为泗洪县甲集团、海化公司负责人许某某等在经营活动、工程建设等事项上谋取利益，并非法收受财物共计1549万余元。

　　其中，2018年10月，时任泗洪县委常委、政法委书记的张敏与海化公司负责人许某某合作成立金刚公司，专门用于购买泗洪某破产企业天然缘公司资产。2018年11月，金刚公司拍得天然缘公司资产，款项均由海化公司支付。2019年3月，张敏与海化公司签订书面股权合作协议书，约定出资1000万元，张敏占40%，海化公司占60%，但张敏一直未出资。其间，许某某多次向张敏催要出资款，张敏均以经济困难为由拒绝。后张敏利用职务便利为金刚公司清理厂房垃圾、海化公司办理贷款等事项提供帮助。2021年6月，政府以3700万元价格征收金刚公司土地使用权及地上附着物，许某某将其中1002万余元送给张敏。

　　2003年5月，张敏投资入股泗洪县甲集团，实际出资33万元，自2015年至2021年3月，按其占股比例获得分红406万余元。自2015年1月起，张敏利用职务便利，多次为甲集团经营、纠纷处理等事项提供帮助。2015年至2021年1月，甲集团负责人决定在分红之外给予张敏“顾问费”“加班费”等共计256.2万元。

　　2017年至2019年，张敏利用职务便利，为泗洪县乙置业公司在公司经营、纠纷处理等方面提供帮助。2018年6月，张敏在明知乙置业公司法定代表人陈某某无资金需求的情况下，向其出借50万元，口头约定月息5分。陈某某出于对张敏帮助的感谢表示同意。2019年8月，经张敏催要，陈某某向其支付“利息”60万元。2020年4月，张敏向陈某某提出购买其开发的小区房屋2套，并安排其妻子与陈某某签订了购房合同，办理了产权登记，房屋总计价值134万余元。张敏在有能力支付购房款的情况下一直未支付。

　　2020年12月，张敏利用其职务便利，为个体老板郭某某承接工程提供帮助，以借钱为由向郭某某索要20万元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】经上级监委指定管辖，2022年5月8日，宿迁市监委对张敏严重违法问题立案调查，同日对其采取留置措施。2022年5月12日，新天山水泥公司（中建材新材料有限公司系新天山水泥公司下属企业，张敏的干部管理权限在新天山水泥公司党委）纪委对张敏立案审查。

　　【党纪政务处分】2022年9月23日，经新天山水泥公司纪委研究并报新天山水泥公司党委审议，决定给予张敏开除党籍处分，新天山水泥公司与其解除劳动合同。

　　【移送审查起诉】2022年9月26日，宿迁市监委将张敏涉嫌受贿罪一案移送宿迁市人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2022年11月21日，宿迁市人民检察院将张敏涉嫌受贿罪一案向宿迁市中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年5月18日，宿迁市中级人民法院一审判决张敏犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一百四十万元。判决现已生效。

　　2018年，张敏与海化公司负责人许某某协商成立金刚公司，双方约定出资1000万元，张敏占40%，但其一直未出资，后张敏收受许某某给予的1002万余元，对此行为，应如何认定？

　　黄海洲：对于本起事实，审理过程中存在两种意见，第一种意见认为，张敏系收受许某某所送金刚公司40%的干股，受贿数额为许某某所送干股价值，即400万元，许某某给予的1002万余元为孳息。第二种意见认为，张敏没有实际出资和参与管理、经营，以合作开办公司的名义获取“利润”，全部“利润”应认定为受贿数额。经分析研讨，我们赞同第二种意见。

　　首先，张敏的行为属于收受干股型受贿还是由请托人出资的“合作”投资型受贿？根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理受贿案件意见》）“关于收受干股问题”的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。根据《办理受贿案件意见》“关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

　　根据《办理受贿案件意见》上述规定，在收受干股型受贿情况下，国家工作人员为请托人谋取利益，没有出资却获得已经存在的公司的股份，即请托人主观上是将公司中的部分股份给国家工作人员，国家工作人员予以收受，犯罪对象为股份或者红利。而在“合作”投资型受贿情况下，在公司成立之时，请托人与受贿人主观上是“合作”开公司，并约定了出资占股比例，但国家工作人员并未实际出资，而是由请托人出资，犯罪对象为代为出资或者以合作投资为名收取的利润。

　　本案中，张敏虽与海化公司签订书面股权合作协议书约定共同出资1000万元，张敏占40%，但张敏一直未出资，其间许某某多次向张敏催要出资款，张敏均以经济困难为由拒绝。在案证据表明，许某某并没有送给张敏干股的故意，双方约定了出资比例，张敏以各种借口不出资，且没有参与经营、管理，却获取1002万余元“利润”。本起事实应以“合作”投资型受贿定性。

　　杨海峰：关于本起事实的犯罪数额。张敏利用职务上的便利为他人谋取利益，以合作开办公司名义获取“利润”，并无实际出资，但其利用职权协调金刚公司清理厂房垃圾，协调银行为海化公司办理贷款等，这些行为是否属于参与公司的管理、经营？我们认为，国家工作人员是否真实参与公司管理、经营，可从以下方面判断：一是国家工作人员是否在公司实际履行组织、领导、监督、管理等职责，是否实际承担经营风险；二是国家工作人员参与管理、经营是否独立于其职务，系其额外的体力、智力的付出。如果国家工作人员利用职务上的便利为合作投资者及投资项目获得便利条件、解决纠纷，则所谓的“参与管理、经营”实际是利用职务便利为他人谋取利益，“参与管理、经营”不具有独立性，也不被法律认可。显然，张敏上述行为本质上属于利用职务便利为他人谋取利益，并非参与管理、经营行为。因此，在其未实际出资又未参与管理、经营的情况下，无正当理由获取的1002万余元“利润”应全部认定为受贿数额。

　　张敏于2003年实际出资33万元入股甲集团并获得分红406万元；在分红之外，甲集团负责人决定给予张敏“顾问费”“加班费”等256.2万元。这两起事实应怎样认定？

　　杨海峰：根据《办理受贿案件意见》，认定“合作”投资型受贿时需同时具备两个要件，其一是未实际出资，其二是未参与管理经营。在不符合两者之一的情况下一般排除受贿罪的认定。但实践中，并非只要实际出资就一定不构成犯罪，有下列情形之一的仍可能涉嫌受贿罪：一是在公司实际经营并盈利的情况下，给国家工作人员分配的利润超出其应得收益；二是在公司本身没有实际经营或盈利的情况下，仍给国家工作人员分配利润；三是在公司未给其他股东分配利润的情况下，只给国家工作人员分配利润。本案中，张敏于2003年出资33万元入股甲集团，占股3.72%，作为投资者，张敏基于营利的目的，承担了投资风险，自2015年以来按照所占股份获得406万余元的分红，分得利润并未超出其应得收益，不应作受贿处理，而是属于党员领导干部违规经商办企业行为，违反了《中国共产党纪律处分条例》第九十四条相关规定，所获收益应作为违纪款予以收缴。

　　黄海洲：对于张敏收取了超出占股比例的额外“顾问费”等，就要分析其获益的原因，是否与其手中的权力有关，如果系其利用职务上的便利为他人谋取利益，则符合权钱交易的本质特征，应以受贿认定。经查，自2015年1月起，张敏利用职务便利，多次为甲集团经营、纠纷处理等事项提供帮助，甲集团负责人以“加班费”“顾问费”等名义额外给张敏分红，主观上既是因为张敏为公司的运行提供了帮助，也是为了今后继续获得其帮助。张敏收受的额外好处实为其职权对价，因此，其额外收受256.2万元的行为构成受贿。

　　辩护人提出，张敏与陈某某之间的放贷收息以及房屋买卖均属民事行为，不是受贿犯罪，如何看待该辩护意见？

　　吴勇：我们认为，张敏与陈某某之间的放贷收息行为不属于平等民事主体之间的借贷关系。第一，二人借贷关系发生时，陈某某经济状况较好，没有资金需求，张敏对此明知。第二，双方虽口头约定月息5分，但陈某某最终支付的60万“利息”是根据张敏要求支付，“利息”多少均由张敏单方面决定，张敏受贿意思明显。第三，相关证据表明，陈某某对张敏通过放贷收息受贿的意图明知，但出于感谢张敏以及想继续获得其帮助，仍愿意支付高额“利息”，二者达成行受贿合意。因此，双方的借贷行为不是民事行为。

　　此外，关于张敏以借款形式收取陈某某60万元“利息”，因双方曾约定借款利息月息5分，张敏的受贿数额是否需要扣除约定的利息（35万元），存在不同意见。第一种意见认为，双方之间的借款客观存在，双方口供也证实曾约定借款利息月息5分，从有利于被调查人角度，应扣除双方约定的利息共35万元，超出的25万元认定为张敏的受贿数额。第二种意见认为，在陈某某无借款需求的情况下，张敏向其放贷收息，受贿故意明显，应将60万元全部认定为受贿数额。经研讨，我们赞同第二种意见。张敏和陈某某间放贷收息的行为本质上是权钱交易，且“利息”多少均由张敏单方面决定，二人约定的利率没有参考意义，应将张敏获得的所有“利息”认定为受贿数额。

　　孙泳：庭审中，张敏的辩护人提出，因陈某某曾于2019年8月向张敏借款50万元，在张敏收受陈某某房屋时，陈某某尚未归还借款，双方之间存在借贷关系，所以公诉机关指控的购买房屋价款可由借款抵扣，属民事纠纷范围，不宜以受贿罪论处。对此，我们认为，主观上，张敏具有占有房屋的受贿故意，张敏供述其基于之前为陈某某提供过帮助，一直想从陈某某身上获取些利益，张敏在有能力支付购房款的情况下一直未支付购房款，且其多次稳定供述均未提出过以借款抵扣购房款问题。客观上，张敏向陈某某索要房屋行为客观存在，收受房屋的受贿行为已经完成。因此，张敏收受陈某某房产而未支付购房款的行为并非二人间的民事纠纷，张敏的受贿数额更不应扣除50万元借款及利息。

　　检察机关指控张敏以借款为由向郭某某索要20万元系索贿，理由是什么？实践中，认定索贿情节需注意什么？

　　吴勇：索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要财物的行为。无论是主观罪过还是客观危害，索贿都要比一般受贿严重。我国刑法第三百八十六条规定，索贿的从重处罚。索贿特点表现为：一是主动性，即行为人主动要求他人给付财物，这种主动可以是言语上的，也可以是行为上的，这种表示是行为人在利用其职务、职级影响下实施的；二是相对方的被迫性，即相对方给予财物的行为违背自身意愿，由于顾忌行为人的职务、职权所形成的压力，出于无奈、不情愿才交付财物。实践中，存在“以借为名”索贿的情形，当行为人作出非正当借款的意思表示，相对方明知其意图，但不得已而给付财物，具有一定抗拒心理的，则可认定为索贿。本案中，张敏以借款为由向郭某某索要20万元即属于索贿，张敏及其辩护人对此无意见，法院亦予以认可。

　　孙泳：本案中，根据张敏供述，此前其利用职权帮助郭某某承接了相关工程，郭某某理应对其进行感谢，张敏就想通过向郭某某借钱的方式来索要好处。之后，张敏利用其职权优势地位，迫使郭某某在其刚提出借款要求时便迅速将20万元转至其指定的银行账户，足见张敏的强势地位，能够充分利用其对郭某某经营活动的影响和制约提出要求，是索要好处的主动方、提起人。根据郭某某证言，张敏借款时，他主观上只是想出借资金，并非想将此20万元送给张敏。此后，郭某某数次送给张敏共计10万元，他对张敏的感谢仅限于这些小额资金回报。半年后，张敏主动向郭某某提出该20万元其需要继续“使用”，此时，郭某某才意识到张敏并不打算归还借款，他以借为名索要的这20万元超出了郭某某心理预期，郭某某不答应也没办法，被迫将该20万元送给张敏。合议庭经充分讨论，认为张敏以借为名的索要钱款行为已经达到了索贿的强度要求，应依法认定为索贿。