【典型案例】

    王某为A市水泥设计院副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作。在职期间，王某与杨某、胡某、陈某、赵某共同出资注册了A市历某科技发展有限公司，王某任董事长、法定代表人。尔后，王某将A市水泥设计院正在洽谈的B市德庆水泥厂有限公司的设计项目，转由历某公司承接。该项目设计费为人民币210万元、服务费为人民币18万元，德庆公司将合同定金（抵作设计费）人民币42万元汇入历某公司账户。后来，由于他人举报，王某作为历某公司的董事长、法定代表人涉案，导致德庆公司项目合同无法履行，该合同被解除。

    【问题】

    王某的行为是否构成非法经营同类营业罪？

    【分歧意见】

    观点一：王某身为国有企业高级管理人员，在任职期间又与他人共同注册成立公司，所经营的项目与其所任职企业的经营项目相同，并获取了非法利益，且数额巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。

　　观点二：非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益，且数额巨大，本案中由于他人举报，导致历某公司与德庆公司项目合同无法履行，该合同被解除，德庆公司预付42万元设计费定金未能转化为合同收益，所以，王某的行为属犯罪未遂。

    【评析意见】

    笔者同意第二种观点。

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。非法经营同类营业，需要获取非法利益，数额巨大的，才能构成非法经营同类营业罪。那么，获取多少非法利益才算数额巨大呢？根据最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字〔2010〕23号）第十二条，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

　　本案中，王某在A市水泥设计院任职期间，利用职务便利，将其任职企业正在洽谈的项目转由自己经营的历某公司承接，该事实没有异议。关键问题是，历某公司收取的42万元，是否属于王某获取的非法利益。

　　根据本案案情，我们知道，历某公司收取的42万元是合同定金。定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　由于他人举报，导致德庆公司项目合同无法继续履行，该合同被解除，所预付42万元设计费定金未能转化为合同收益，甚至可能导致历某公司双倍返还定金。所以，该42万元定金不能认定为非法利益。

　　所以，王某的行为构成非法经营同类营业罪，但因未实际获取非法利益，可认定为犯罪未遂。

　　相关知识点：

　　1.《中华人民共和国刑法》第一百六十五条：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　2.《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字〔2010〕23号）第十二条：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。”

　　3.《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”（中央纪委国家监委网站  曹静静）（略作删改）